"Nöden har ingen lag". En studie av upphandlande myndigheter som direktupphandlar vid synnerlig brådska

Denna uppsats belyser problematiken med överprövningar som föranleder upphandlande myndigheter att frångå det obligatoriska annonseringskravet genom att direktupphandla samhällsåtaganden på grund av synnerlig brådska. Att en upphandlande myndighet blivit tvungen att direktupphandla ett samhällsåtagande, i syfte att utföra en obligatorisk skyldighet, för att det uppstått brådska på grund av överprövning medför inte alltid att direktupphandlingen anses tillåten enligt LOU. Det beror på att en överprövning anses som en förutsebar omständighet, därmed förväntas upphandlande myndigheter vid planering av en upphandling avsätta tillräckligt med tid för en eventuell överprövningsprocess. Överprövningar skapar dock ibland förseningar i upphandlingsprocessen som myndigheterna svårligen kunnat förutse och planera inför, vilket kan leda till att det blir nödvändigt med direktupphandling för att myndigheten ska kunna uppfylla sitt samhällsåtagande. Frågan om en tillfällig direktupphandling av ett samhällsåtagande ska tillåtas under överprövning, med hänsyn till att det är vanskligt för upphandlande myndigheter att beräkna hur lång tid en överprövningsprocess tar, har bedömts olika i kammarrättspraxis. Det är således av stor vikt att HFD prövar denna fråga i syfte att klargöra rättsläget. Ifall en direktupphandling avseende ett samhällsåtagande anses otillåten, med anledning av att myndigheten avsatt för kort tid för överprövning, ska avtalet ogiltigförklaras. Avtalet kan dock få bestå med stöd av doktrinen om tvingande hänsyn till ett allmänintresse, om domstolen anser att samhällsåtagandet utgör ett sådant allmänintresse. Utrymmet för att tillämpa detta undantag från ogiltighet är dock ytterst begränsat, därmed är det högst osäkert om ett samhällsåtagande kommer att anses falla inom ramen för undantaget och medföra att avtalet får bestå. Överprövningsprocesser orsakar inte bara förseningar i upphandlingar utan medför även att upphandlande myndigheter ställs inför lagkonflikter mellan upphandlingslagstiftningen och andra regelverk. Upphandlande myndigheter kan i händelse av tidsnöd orsakad av en överprövning tvingas att bryta mot upphandlingsreglerna för att utföra ett samhällsåtagande, exempelvis tillhandahålla skolskjuts. Enligt praxis räcker dock inte en lagkonflikt för att myndigheterna ska ha rätt att frångå upphandlingslagstiftningen, utan det krävs ett särskilt skyddsvärt intresse. För att lösa den problematik som överprövningar orsakar anser författaren att lagstiftaren bör införa ett nytt undantag som tillåter temporär direktupphandling av samhällsåtaganden under pågående överprövning. De främsta fördelarna med ett sådant undantag är att antalet överprövningar reduceras, upphandlande myndigheter undgår såväl lagkonflikter som upphandlingsrättsliga sanktioner och servicen till det allmänna förbättras genom att myndigheterna kan utföra obligatoriska skyldigheter utan dröjsmål.This thesis highlights the problem of review procedures that lead contracting authorities to waive the mandatory publication of a contract notice by directly procuring public commitments due to extreme urgency. The fact that a contracting authority has been forced to directly procure a public commitment, in order to perform a mandatory duty, in the event of urgency due to a review procedure will not necessarily make the direct award considered permissible under the Swedish Public Procurement Act. That is because a review procedure is considered as a foreseeable circumstance, thus are authorities expected in the preparation of a public procurement to set aside enough time for a possible review procedure. Review procedures sometimes cause delays in the public procurement process which the authorities hardly could have anticipated and planned for, this might lead to it being necessary with a direct award in order for the authority to fulfill its public commitment. The question if a temporary direct award of a public commitment is to be allowed during review procedure, given that it is difficult for contracting authorities to determine how long a review procedure takes, has been assessed in various case law from the administrative courts of appeal. It is therefore of great importance that the Supreme Administrative Court clarify the legal situation. In case a direct award of a public commitment is considered illegal, because the authority did not set aside enough time for a review procedure, the contract should be annulled. The agreement may prevail in accordance with the doctrine of overriding reasons in the general interest, if the court considers the public commitment to be of general interest. The scope for applying this exemption of annulment is extremely limited, hence it is highly uncertain whether a public commitment will be considered to fall within the exemption and cause the agreement to prevail. Review procedures not only cause delays in public procurements but also cause contracting authorities to face conflict of laws between the public procurement law and other regulations. Authorities can in the event of urgency, caused by a reviewing procedure, be forced to violate public procurement rules in order to carry out a public commitment, e.g. providing school transportation. According to case law a conflict of laws does not give contracting authorities the right to waive the public procurement legislation, without a special interest worthy of protection. To solve the problems that review procedures are causing the author believes that the legislature should introduce a new exemption that permits temporary direct awards of public commitments during review procedures. The main advantages of such an exemption are that the number of review procedures is reduced, contracting authorities avoid conflicting laws as well as public procurement sanctions and the service to the public will be improved since the authorities can carry out mandatory duties without delay